一、案情

甲男拦下乙女，拖进草丛，对其掐脖、威胁、脱裤，欲行强奸。乙女急中生智，说自己有钱，主动拿出500元，让甲男放过自己，甲男遂拿钱走人。

二、争论与问题的实质

本案主要有两种看法：一是定两罪——强奸（中止）和抢劫既遂（并罚或从一重）；二是定一罪——强奸（中止）。有论者这样说道：假如这个案例是司考题，两罪；假如是真实案件，一罪。这句矛盾的话指向了问题的症结所在。

案情并不复杂，但对抢劫罪构成与否争议很大。按照《刑法》规定，强奸罪和抢劫罪的基本刑都是3到10年，两种行为的后果大致相当。考虑到犯罪中止所能享受的特殊优惠，定一罪和定两罪的刑期是有差别的。本案的焦点在于是否构成抢劫既遂，问题本质在于认定犯罪之时如何对社会危害性和犯罪构成两者进行考量。

三、看待本案的两个维度

从犯罪构成看，本案定两罪貌似也对。如此，结果是本案犯罪嫌疑人的罪行（两罪）重于单纯的强奸罪（既遂）。对于两罪的处罚，虽有从一重处罚的可能，但这仅仅是处罚数罪时的一种处理办法而已。此结论应不至于受到太大的质疑。

从社会危害性看，被害人被迫用500元钱换得清白，犯罪嫌疑人也同意了这样的交易。而公众通常会认为，本案犯罪嫌疑人由“大恶”变成“小恶”，罪行是一个减轻的过程，从整体看，本案社会危害性也小于强奸（既遂）。相对于犯罪构成、行为无价值等比较精深的理论，这只是低层次的理论。公众可能会基于如下的某种理由：或是乙女的清白远大于500元，或是甲男的良心部分发现，或是犯罪手段由暴力转为非暴力。但这并不妨害人们得出大抵一致的结论，这或许可称之为“未完全理论化的协议”。

一般而言，一个犯罪行为，从犯罪构成理论与社会危害性这两个不同的角度分析得到的结果应该是一致的，可本案正好相反。打个比方，屠夫宰了一头毛重60kg的生猪，切块分割之后，再一合计，净重90kg，部分之和大于整体。于此，我们就有这样一种怀疑：是不是有的肉块被重复计算了？

四、犯罪构成与社会危害性的协调

1、严重社会危害性是犯罪的实质。《刑法》打击的是严重社会危害性的行为，对于不具严重的社会危害性的行为，就不会动用《刑法》去规范它。一个行为是否构成犯罪，是因其严重的社会危害性，而不是“恰好”机械地符合某个犯罪构成。同样地，一个行为罪行是否严重，要看社会危害性的严重程度。但不得不承认，社会危害性的评价要素具有较大的模糊性，没有固定单一的标准，也因此常成为被批判的对象。

2、犯罪构成是认识犯罪行为的强有力工具。社会现象纷繁复杂，要正确地认识各种犯罪行为，确实存在着一定困难。在长期的刑事司法实践中，犯罪构成已被证实是判断某个行为是否构成犯罪的极好“标尺”。

3、罪刑法定与罪刑相适应是《刑法》的基本原则。罪刑法定与犯罪构成对应，一个行为犯罪与否需要法律明文规定，否则即使社会危害性严重，也不得定罪处罚。特别强调的是，罪刑法定中的“法”应当是指刑事法律整体，而非某个刑事法条。罪刑相适应与社会危害性相对应，要求重罪重刑、轻罪轻刑、无罪不刑。这就是说，一个行为犯罪与否，需经过这两个原则的双重考量。只要符合犯罪构成就是犯罪的观点，违背《刑法》的基本精神。

4、社会危害性与犯罪构成的关系。前者是犯罪实质，后者是犯罪表征。脱离表征谈实质会带来一些麻烦，却并无不可；而脱离实质谈表征，是无源之水、无本之木，行不通。抛弃社会危害性谈犯罪构成，我们看到的可能是“海市蜃楼”，某种行为看起来是犯罪，而实际上却不是。此外，有一些行为看似符合某个犯罪构成，但不一定具有相对应的严重社会危害性。如许霆盗窃金融机构一案，一审判决之后，公众一片哗然，这不应当认为是舆论和民意干预司法。从本文论及的角度看，该案机械地套用了犯罪构成，而没有从社会危害性的基础上去考虑犯罪构成。有论者认为这是一个立法问题，ATM机不算金融机构。但从常理推断，假如许霆砸了ATM机之后取出钱财，定盗窃金融机构罪问题不大。解决这个问题的使命最终落在司法机关的头上，而没有落到立法机关，之后的判决，不像是法院的法外开恩，而可以看作是对社会危害性和犯罪构成进行了双重考虑。

此外，实践中发生了这样的情况，如发生在97年10月的刘仁东抢劫出租车司机钱财案。认为出租汽车不是公共交通工具总是说不过去的，假若套用构成要件（涵括加重情节语境）的话肯定属于抢劫罪加重情节，但从犯罪的实质——社会危害性上看，却完全达不到抢劫罪加重的危害程度。过了几年，最高法出台了相关适用法律问题的意见：在小型出租车上抢劫的，不属于“在公共交通工具上抢劫”。这实际上表达了这样一种态度，一个行为在评价的过程中应该是双重的，而不应机械地以犯罪构成进行评判。

5、一种事实上可能在被适用的路径。它是这样的一种路径：发生某个案件——初步判断社会危害性是否严重——严重（否则非罪）——根据构成要件判断定罪（否则不得刑事处罚）——综合案件情节决定量刑。这种路径受到了强烈指责，有论者说道：这是一种非常奇怪的论调，即认为定罪时首先考虑量刑轻重问题。本文的观点是：从客观角度而言，两者实质上是犯罪构成和社会危害性的关系，危害性的大小决定着案件的罪名。认识和解释犯罪，要从实质的角度，仅从犯罪构成的角度有可能得出错误的结论。

6、本案中暴力行为的评价。就本案的争论，是从整体的角度与孤立的角度看待问题，得出了两种截然不同的结论。但斟酌之后发现，行为人的暴力行为被重复评价了。两罪论者提出这么一种理由：以强奸相威胁抢劫财物。这种说法在文法和逻辑上并无问题，但总觉得很拗口。此观点将暴力行为作为强奸的构成要件，再以这个暴力行为为要件的强奸作为抢劫的构成要件。抢劫罪是“暴力或威胁”同“获取财物或伤害人身”的搭配组合，组合过程中要防止任意强行粘合。假如本案中为获取钱财另行进行暴力或威胁，或者女的给钱男的不要，那就没这个难题了，但现实情况是：有时候确实这样，有时候并不这样。

五、结论

将一个行为从社会危害性与犯罪构成的角度进行双重考量，不仅无损于法治的实现，也有助于促进社会的公平与正义。适用刑法的时候，需要注重把握刑法的精神，不应脱离社会危害性去死扣犯罪构成。

市院 百里溪