一、基本案情
2011年2月1日，被告人陈某受蒋某之托携带蒋某的身份证、20元钱和一串密码到中国建设银行替蒋某办存折，但被银行工作人员告知须本人亲自办理。被告人陈某遂用自己的身份证为蒋某办理了一张银行卡，后在未对蒋某说明该卡系用自己的身份证办理的情况下，直接将该卡交给蒋某使用。
2月5日，被告人陈某、满某因无所事事准备去盗窃，陈某想起曾经用自己的身份证替蒋某办过银行卡，二人即前往办卡银行挂失银行卡，陈某连输两次密码均不正确，遂欺骗银行工作人员说：“卡办了之后没有用过，密码忘记了，可否连密码一起挂失”。得知可以后，被告人陈某先凭自己的身份证和办卡回执查询蒋某卡里的存款，后又以挂失的方式将银行卡里的2510元钱取出。
二、本案的分歧意见
1.认为本案被告人的行为系信用卡诈骗性质。因为：第一，被害人本要求用其名义办卡，但是行为人擅自用自己的身份证办卡而未告知，虽然卡名义是行为人的，但是这是形式上的，而实质上，该卡属于被害人，对于这点行为人是明知的。因此，这里存在一个形式上与实质上的差异之处。持此观点者倾向于以实质认定；第二，从本案来看，行为人也确实有意隐瞒了该卡系由其代办，即该卡属于他人的真相，甚至在输错了几次密码后，谎称是因为自己长久未使用，而忘记了密码，其隐瞒真相、冒用他人信用卡的行为十分明显；第三，该卡实质上属于被害人，卡内资金也属于被害人，行为人对卡内资金的占有属于非法占有，且其主观上具有非法占有的目的也显而易见。
2.认为本案被告人的行为系信用卡诈骗性质，且系“三角诈骗”。理由如下：
首先，三角诈骗的结构为：行为人实施了欺骗行为--受骗人产生了错误认识——受骗人处分了财产--行为人获益、被害人受损。
其次，从客观方面上分析，陈某利用隐瞒真相的手段使得银行工作人员误认为卡已经丢失，并基于此认识挂失了银行卡兑付了卡内资金。虽然从表面上看身份证是真实的，陈某提供的办卡凭证也是真实的，但从卡内资金所有权归属的实质性分析，银行被陈某隐瞒真相的行为欺骗了。即本案被告人陈某利用具有合法财产处分权的人的行为获得了财产，而是否具有“合法财产处分权”是区分盗窃罪间接正犯和三角诈骗的关键，如具有该权利可据此定诈骗罪。
最后，认为本案是三角诈骗需确定被害人。银行卡是存款人从银行取回本息的凭证，其上所负载的金额的丢失代表着存款人失去了财产的请求权，请求权尚不能受法律保护，何谈所有权，更何况银行卡本质上是活期存款，银行随时负有支付的义务，所以被害人应当遭受损失的人，即蒋某。
3.认为陈某行为属性系侵占。持此观点的人认为，陈某用自己的身份证给蒋某办理银行卡，且蒋某曾经往卡里存过钱，其应当知道卡是用陈某的证件办理的，这样就形成了事实上的委托保管关系，被害人基于信任默示这种关系的存在，所以陈某对卡内的资金有支配权，故陈某在非法占有故意的支配下将该笔资金据为己有是侵占行为。
4.本案构成盗窃罪。盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的行为，本案的关键是行为人是否实施了秘密窃取的行为。表面上来看，行为人在银行办理挂失取现手续，是公开的。仔细分析，这张银行卡虽然是行为人凭自己的身份证办理的，从银行角度上来说该卡是行为人的，但是本案有个前提条件，即被害人让行为人帮忙办卡，期间行为人用自己的身份证办了卡，并在未告知被害人该卡系用自己的身份办的情况下直接将该银行卡交给被害人使用（是为恶意）；被害人在不知情下使用该银行卡，且存了钱（是为善意），对于被害人来说，这笔钱存在银行且设置了密码是安全的，而行为人采用不为被害人所知的手段将钱取走，属于秘密的盗窃行为。因此，本案构成盗窃罪。
前三种意见因为本案的赃款数额尚未达到追诉标准而不够成犯罪；第四种意见认为陈某构成盗窃罪且能够定罪处罚。
三、本案的争议焦点
（一）“冒用”应如何理解？
“冒用”的认定基点存在分歧，有些人主张从行为人的角度认定，这样陈某的行为就是冒用他人信用卡的行为，属于信用卡诈骗的性质；有人主张从银行的角度认定“冒用”，笔者赞同此种观点，因为故意犯罪都是行为人自以为聪明的做法，我们不能仅仅从掩耳盗铃的行为来认定行为本身的性质。本案中，支付钱款的一方为银行，是否是“冒用”要由银行作出判断，行为人用身份证挂失用该证件办理的银行卡并取出存款，在银行看来是没有可以怀疑之处的，可以说银行没有过错，其按照规定给付了钱款。因此行为人没有冒用他人的信用卡，身份证是谁的，银行卡就是谁的。
（二）银行是否存在财产处分行为？
是否具有合法的财产处分权是“三角诈骗”和盗窃罪的间接正犯区分的关键所在，具有合法的财产处分权才有被骗的主体资格，反之则有可能构成盗窃罪的间接正犯。但是笔者认为，本案中银行的行为不是财产的处分行为，更谈不上财产的处分权。处分行为是民事行为，以意思表示为核心，而意思表示要求意思自治，而本案中银行是没有选择的自由的，因为行为人提供的身份证件是真实的，且取现的银行卡是用该身份证办理的，银行极尽审查义务也不会发现行为人的漏洞，所以银行按照银行卡相关的法律规定和章程兑付了卡上的资金。换句话说，行为人利用了银行卡的管理规定而不是一种民事处分行为而达到了非法占有的目的，本案中讨论“三角诈骗”的大前提——处分行为是不存在的，不能认为存在中介的第三方就是三角关系或者间接正犯，鉴于此，笔者认为本案中陈某没有构成诈骗。
（三）被告人与被害人之间是否存在委托保管关系？
笔者认为，蒋某虽然委托陈某办卡，但不能认定为二者间存在委托保管关系，被害人蒋某没有让行为人陈某保管银行卡及卡内资金的意思表示。首先被害人并不知道行为人是用自己的身份证代办的银行卡；其次，被害人没有将卡交给行为人，也没有告诉行为人自己往卡上存了钱，即没有委托其保管钱款的行为；再次，意思表示分为明示和默示，本案中显然是没有明示的，那么被害人有没有默示行为人对卡内资金的保管呢？笔者认为答案是否定的，因为默示要求能够从积极的行为推知，反观案情，被害人用修改密码的行为来确保钱款的安全，可见其对行为人是不信任的。综上，委托保管关系在本案中是不存在的，虚构此种关系并以此为基础认定为侵占行为的观点是不足采信的。
（四）犯意的产生时间对本案的定性是否有影响？
行为人是办卡之前就产生了犯意还是办卡后临时起意？这对案件是否有实质性的影响呢？有些人认为无论非法占有的目的产生于何时本案都构成盗窃罪，笔者对此有不同的看法。
如果陈某在蒋某要求其帮忙办卡的时候就想非法占有蒋某的财产，那么其之后实施的用自己的身份证办卡而向蒋某隐瞒的行为就是在为诈骗准备条件，目的就是骗取蒋某往卡上存款，然后陈某再通过挂失等手段将卡上的钱占为己有。
如果陈某办卡时仅是出于帮朋友，事后由于缺钱等原因突然想到曾经用自己的身份证帮蒋某办过银行卡，于是就通过挂失等手段取得了卡上的钱款。那么陈某构成盗窃罪。从案情上分析，本案属于此种情况，定性的原因将在下一部分详细论述。
四、本文对案件法律关系的梳理
本案之所以引起较大的争议，在于其中情节的特殊之处，而不同的人从不同的角度理解均有以偏概全之嫌。笔者认为，应从案件全貌出发剖析局部案情。
1.涉及主体的广泛性。本案共涉及三方主体，即行为人陈某、被害人蒋某和银行。这三个主体是否均具有独立的法律意义？是否同时能概括至一个法律关系中？答案是否定的，本案定性的关键在于银行充当了何种角色。笔者认为，本案中不存在财产的处分行为（前文已述），行为人是依据银行卡的管理规定直接取得钱款的，应该把这种规定和银行工作人员审查判断的行为区分看，纵观案情，行为人提供的信息和证件都是真实的，银行卡的相关法规实质上是行为人的工具，因此本案中银行是不具有独立的法律地位的，其行为不需要单独的评价。本案法律关系可以简化为行为人陈某在非法占有目的的支配下，利用某种工具，取得了被害人蒋某的钱财。
2.行为方式的特殊性。行为人陈某在公共场所（银行）用一种貌似公开的手段（挂失银行卡）非法取得了蒋某的财产。场所和手段的公开性迷惑了我们的判断，导致了定性的多样化。笔者认为，即使具有上述两种公开性，相对于被害人蒋某来说，陈某的一切行为是秘密进行的。就如同小偷在公共场所扒窃，被周围所有的人看见但不为被害人察觉，也并不影响其秘密窃取的性质。
综上所述，行为人明知用自己的身份证办理的银行卡是为他人代办的，且卡已经交给他人并采取密码保护的情况下，采用不为被害人所知的方法，利用卡是自己身份证办理可以挂失取款的规定，将原属于被害人的钱款取走，符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪定罪处罚。
（诸暨市检察院 周锋 郑海峰）