【基本案情】
2012年3月8日20时30分左右，犯罪嫌疑人张金国在酒后欲驾驶其停靠在路边的长安牌轻型普通货车回绍兴市越城区皋埠镇的工作单位，在放下手制动时未采取必要的措施致使车辆溜坡，与被害人朱志祥停靠在村委门口的长安牌小型普通客车发生碰撞。经交警检测，犯罪嫌疑人张金国血液中酒精含量为1.04mg/ml，已达到醉酒标准。
【分歧意见】
本案中，对张金国是否构成危险驾驶罪，存在三种不同的意见。第一种意见认为，张金国在醉酒状态下操作车辆致使汽车溜坡，属于在道路上醉酒驾驶机动车的行为，机动车溜坡足以使公共安全处于危险状态，本案又有实际危害结果的发生，且这种溜坡造成严重后果的情形也可能构成交通肇事罪，故张金国构成危险驾驶罪。第二种意见认为，张金国醉酒操作车辆导致车辆发生位移，属于在道路上醉酒驾驶机动车的行为，但考虑到本案特殊情形，属情节显著轻微危害不大，根据《刑法》第13条之规定，不认定为犯罪。第三种意见认为，张金国的行为尚处于驾驶的预备阶段，尚不构成危险驾驶罪意义上的“驾驶”，本案中醉酒操作车辆致使溜坡的行为虽具一定危险性，但不足以用《刑法》调整，实际上也不满足危险驾驶罪的构成要件，故不构成危险驾驶罪。
【评析意见】
笔者同意第三种意见。理由如下：
首先，朱某的行为不是《刑法》133条意义上的“驾驶”。对“驾驶”的解释应符合一般的观念，《现代汉语词典》对驾驶一次的解释为“操纵（车、船、飞机、拖拉机等）使行使”，在惯常的理解里，驾驶的意思应当是在完成包括打火、启动、挂档等一整套操作之后，使得车辆在动力系统的驱使下发生位移。危险驾驶罪的法条表述为在道路上醉酒驾驶“机动车”，而非像交通肇事罪一样并不局限于机动车，主要是考虑到机动车行使的速度快、体积大、不易操控等原因，尤其是在醉酒状态下驾驶机动车，对公共安全构成了严重威胁。从机动车一词的含义讲，机动车是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。然而，未点火的机动车上不具备机动性，即未点火的机动车不可能依靠动力装置驱动或牵引并发生位移的能力，并非实质意义上的机动车，溜坡不过是车辆在自身重力作用下发生的位移。因此，醉酒驾驶机动车只能是发生在车辆点火启动之后，之前的行为不能认定为《刑法》133条意义上的驾驶。本案中，朱某仅放下了手刹，尚未点火启动车辆，虽然操作不当致使车辆发生溜坡，但朱某的行为仍处于驾驶的预备阶段，尚未进入驾驶阶段。当然，以点火为前提并非是指醉酒后只要点火就可以认定为危险驾驶，若汽车虽然发动起来却没有发生位移，仍不能构成“驾驶”，因为行为人完全可能只是预备醉驾，或是使用汽车空调，或是检查发动机是否正常，抑或是为电瓶充电等。若把尚处于驾驶预备阶段的未点火启动前的操作车辆行为认定为“在道路上驾驶机动车”，显然是对法律做了扩大解释，并且这种扩大解释超出了一般国民的预测可能性。另外，虽然溜坡导致严重后果的也可能构成交通肇事罪，但这并不意味着操作不当致使溜坡也是“驾驶”行为，或者说案例中的情形可以被认定为危险驾驶罪。一则溜坡不只发生在驾驶的条件下，非驾驶情形下的机动车也完全可能发生溜坡，二则交通肇事罪并不以“驾驶”为必要条件。更何况两罪主客观方面都差别甚大，在逻辑上和法理上不可类比，正如疲劳驾驶造成严重后果可能构成交通肇事罪，但疲劳驾驶行为却不构成危险驾驶罪一样。
其次，本案不属于《刑法》第13条规定的情节显著轻微的情形。《刑法》第13条规定情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪的情形，是指某行为虽然满足犯罪的具体犯罪构成，却不具有严重社会危害性，从而不具有《刑法》上的可罚性。如此，若认定本案属于情节轻微危害不大，并进而不认为是犯罪，其前提就是朱某的行为属于《刑法》133条意义上的醉酒驾驶机动车的行为，只不过是危害性不大不认为是犯罪。而如前所述，一则朱某尚不构成真正意义上的驾驶，就不可能属于醉酒驾驶机动车的行为。二则危险驾驶罪属于行为犯，并不以造成实质性的危害后果为要件，只要实施了在道路上醉酒驾驶机动车的行为，就成立本罪，而本案中，若先前朱某的行为属于道路上醉酒驾驶机动车，之后又发生了事故造成了现实的损害，在逻辑上就谈不上是情节轻微。因而本案不属于情节显著轻微危害不大不认为是犯罪的情形。
再次，把危险驾驶的预备状态纳入刑事处罚范围不符合立法本意。的确，车辆溜坡可能致使危险的产生，现实中亦不乏一些车辆溜坡致使人员伤亡的事件。但车辆溜坡可能使得公共安全处于危险状态并不构成醉酒后操作不当致使车辆溜坡的行为就能被认定为危险驾驶罪的理由。从司法适用的角度讲，认定犯罪首先是看某一行为是否满足具体的犯罪构成，然后再考虑其社会危害性，而不能因为某行为具有社会危害性就往犯罪上靠，因为先考虑某一行为的社会危害性再考虑具体犯罪构成就容易导致客观归罪。另外，就社会危害性来讲，不是所有具有社会危害性的行为都纳入《刑法》调整的范围，只有那些社会危害性达到一定严重程度的行为才纳入《刑法》调整范围。虽然《刑法修正案八》将危险驾驶行为纳入《刑法》调整范围，但从立法过程和法律规定来看，《刑法》对危险驾驶行为的调整表现出了极大的谦抑性，根据《道路交通安全法》及相关规定，危险驾驶的范围其实是相当广泛的，包括无证驾驶、疲劳驾驶、严重超载等，但《刑法修正案八》规定的危险驾驶罪采用列举式规定，仅仅将“醉酒驾驶”和“追逐竞驶”两种行为规定为犯罪，而没有采用概括性的兜底式规定，完全排除了以法律解释方式扩大适用范围的可能性。即便如此，《刑法》对危险驾驶罪还设置了很低的刑罚，远低于以危险方法危害公共安全罪，也远低于交通肇事罪，而且是《刑法》分则400多个具体犯罪当中法定最高刑最低的犯罪。这主要是因为这两类行为最多发、最危险、公众反应最强烈，并且危险驾驶行为原本都是由行政和民事手段做调整，从逻辑上讲，法律调整跨越的幅度也不能太大。车辆启动前的操作不当虽然可能造成造成危害，甚至造成严重危害后果，但从常识来看，其危险系数远小于一般意义上的醉酒后驾驶机动车在道路上行使的行为。可以用行政和民事手段调整，不至入刑。从立法目的和形势政策来看，处罚危险驾驶的预备状态（车辆在未启动并行使的状态）无疑是扩大了刑事处罚范围，并且在证据认定上也存在着重大困难。因而，未点火前操作车辆不当致使溜坡的行为不应属于《刑法》评价范围，用行政和民事手段已经足以调整解决。
（越城区检察院 钱昌夫）