渎职罪的客观行为主要表现为滥用职权和玩忽职守。在我国的司法实践中，国家机关工作人员构成渎职犯罪情形的半数以上需要适用《刑法》第397条滥用职权罪和玩忽职守罪的规定，《刑法》第397条的重要性不言而喻。2005年最高人民检察院出台了《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，但至今司法解释中仍未明确《刑法》第397条“情节特别严重”情形的标准，导致在我国的法院审判中，滥用职权罪和玩忽职守罪一般情形、“情节特别严重”情形界定不清，适用不同的法定刑，直至影响对犯罪嫌疑人采取不同的强制措施。

        司法实务中有两种对“情节特别严重”的界定标准，一种观点认为，依据2002年出台的《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准》区分一般情形与“情节特别严重”情形，重大案件的属于一般情形，特大案件的属于“情节特别严重”情形。另一种观点认为，依据法院审判前国家损失是否追回进行区分，审判前挽回国家损失的适用一般情形，未挽回的适用“情节特别严重”情形。

        两种观点都以其中的一个方面确定“情节特别严重”情形的标准。笔者认为，两种观点都有失偏颇。我国《刑法》及其司法解释并未规定“情节特别严重”的适用情形，导致各地的适用标准大不相同，甚至出现“同罪不同刑”、“同案不同罚”的现象。以造成的人员伤亡及损失数额区分犯罪情形无法考虑犯罪嫌疑人的其它法定及酌定从宽情节，以不考虑犯罪情节的代价强行硬套刚性的法律，无疑违背了最高检规定重大案件与特大案件的初衷，对主从犯、不同情节的行为人适用同一法定刑也是无法令人信服的。后一种观点则是一种典型的变相“花钱买命”，博得被害人同情、支付损失数额只能作为酌定的量刑情节，如若成为法定因素则损害的是法律的普适性与法律在民众中威信。渎职罪的损失情况分为可复原的与不可复原两种，这是由实施犯罪行为的特点所决定的，与行为人的主观行为无关，后一种区分标准无疑对那些造成不可复损失的行为人是不公平的。

        笔者认为，在现有的《刑法》第397条规定下，以一种确定的标准区分一般情形与“情节特别严重”情形已无可能。“三年以下有期徒刑或拘役”与“三年以上七年以下有期徒刑”量刑跨度足够大，决定着采取不同的法定强制措施，“三年”是一个重要的关节点，甚至影响犯罪嫌疑人的量刑和强制措施的适用。法院在审理滥用职权罪与玩忽职守罪案件时，应当综合考虑以下几个因素，以最终确定适用何种情形，最高人民法院也可以出台司法解释的形式对“情节特别严重”情形予以明确，解决各地法律适用不一、标准不统一的现状。

        第一，公共财产、国家和人民利益遭受损失的情况。在构成《立案标准》前提下，参照《重特大案件标准》的规定，对重大案件与特大案件区别对待。

        第二，法院终审判决前挽回的国家损失情况。渎职犯罪案件涉案损失数额相对较大，很多都是可复原的，可以参照贪污、受贿案件的退赃规定。

        第三，渎职犯罪的主从犯。在渎职犯罪的共同犯罪中，主从犯应当区别对待，一般对从犯即使损失数额巨大也不适用情节特别严重情形。

        第四，是否具有法定、酌定的从轻、从重情节。渎职犯罪有自首、立功等法定从轻情节的，依据法律规定适用，认罪态度、悔罪表现、退赃情况等可作为酌定量刑情节。

        第五，犯罪手段是否恶劣。情节是否严重，作案手段是否复杂，除渎职犯罪外有无其它犯罪行为。例如，渎职犯罪情形作为贪污、受贿犯罪的手段的主观恶性较大。

        第六，有责性分析。即在“违法——有责”视角下从非难可能性的路径分析，行为人对所造成的危害结果的预见能力以及所采取的后续措施，确定行为人责任能力的大小，以此判断行为人的有责性。

        第七，司法成本分析。部分渎职犯罪案件的损失数额是不可复原的，但司法成本的投入则是与侦查进度成正比的，司法成本投入高于追回损失数额的，可以作为判断因素。