我国刑法第六十五条第一款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的，是累犯，应当从重处罚，但过失犯罪除外。”第七十一条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，按照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”最高人民法院于2009年6月10日作出法释〔2009〕10号《最高人民法院关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》（简称《批复》）中明确:对判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪无须附加剥夺政治权利的，依照刑法第七十一条的规定数罪并罚。对那些主刑已经执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，是确定为刑罚执行完毕以后，还是刑罚执行完毕以前，司法实践中理解不同，致使对该类犯罪有的认定为累犯，有的认定为数罪并罚，还有的既认定累犯，又认定数罪并罚。

     第一种意见认为，主刑执行完毕后在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，应认定为累犯。我国刑法第六十五条中的“刑罚执行完毕”应当理解为“主刑执行完毕”，而非“主刑和附加刑均执行完毕。第一，1995年3月8日最高人民法院研究室法研1995（16）号《关于如何理解刑法第六十一条中刑罚执行完毕问题的答复》（简称《答复》），指出刑法第六十一条（现行刑法第六十五条）中规定的“刑罚执行完毕”，是指所判主刑执行完毕。第二，结合刑法第六十五条前后文来看，“刑罚执行完毕”中的“刑罚”显然与前一句中“判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子”中的“有期徒刑以上刑罚”在同一意义上使用，而“有期徒刑以上刑罚”只能是指有期徒刑、无期徒刑和死刑这几种主刑，从而确定刑法第六十五条中的“刑罚执行完毕”仅是指主刑执行完毕。第三，按照《批复》的理解，势必要将“刑罚执行完毕”理解为“主刑和附加刑均执行完毕”，这显然违背了刑法罪刑相适应的原则。司法实践中，在附加刑执行期间犯新罪的犯罪分子屡见不鲜，尤其体现在附加罚金刑犯罪。如果把刑法第六十五条规定的“刑罚执行完毕”理解为“主刑和附加刑均执行完毕”，那么，严格来说，很多罚金刑犯罪都是“刑罚没有执行完毕”，将不能被认定为累犯予以从重处罚。

     第二种意见认为，既要适用累犯条款又要适用数罪并罚条款，即对符合累犯条件的新罪先适用累犯条款，从重处罚，再与前罪未执行完毕的剥夺政治权利按刑法第71条的规定并罚。其一，最高院在《答复》中已经明确规定累犯的立法原意，应当是指在主刑执行完毕以后；其二，剥夺政治权利是附加刑的一种，是法律规定的专属权利，并不涉及到当事人的人身自由权利等，故在有期徒刑执行完毕，执行附加剥夺政治权利期间，应视为主刑刑罚已执行完毕；其三，根据《批复》的规定，数罪并罚的内容仅限于前罪未执行完毕的附加刑，并不包括主刑，这是对适用数罪并罚的特别规定，解决的是主刑和附加刑衔接的问题，这与主刑已经执行完毕构成累犯并不矛盾。

     第三种意见认为，虽然主刑执行完毕，但附加刑剥夺政治权利还未执行完毕，在刑罚未执行完毕又犯新罪，应适用数罪并罚，新罪与未执行的剥夺政治权利数罪并罚，但不适用累犯。首先，“刑罚执行完毕”理解为单指主刑执行完毕于法无据。从法律条文的统一性来讲，同一部法典中，同一法律名词所表达的意思应该一致，刑法第六十五条第一款中的“刑罚”应当和第三十二条规定的刑罚分为主刑和附加刑的表述一致，“刑罚执行完毕”也应理解为主刑和附加刑都执行完毕。其次，最高人民法院给上海市高级人民法院的《批复》中明确规定，对主刑已执行完毕，在执行附加剥夺政治权利期间重新犯罪的被告人，按照数罪并罚原则决定执行的刑罚。很显然，认为“刑罚执行完毕”仅指主刑执行完毕的思想是与最高人民法院批复的精神相悖。

    笔者同意第三种意见。首先，在同一案件中累犯和数罪并罚不能同时并用，因有关累犯和数罪并罚的规定中均包含有“刑罚执行完毕”的表述，由条文中可以看出，适用累犯的前提是刑罚执行完毕或者赦免以后，适用数罪并罚的前提是刑罚执行完毕以前。显然，累犯和数罪并罚的前提条件是相互矛盾的。第二，《批复》第二条还规定，前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算，并依照刑法第五十八条规定从新罪的主刑有期徒刑执行完毕之日或者假释之日起继续计算；附加刑剥夺政治权利的效力施用于新罪的主刑执行期间。如果适用了累犯，在考虑新罪刑罚时已考虑旧罪给予从重处罚；而又对其数罪并罚时，前罪的剥夺政治权利累及到后罪的刑罚执行期间，有重复评价同一行为之嫌，也违背罪刑相适应原则。第三，95年《答复》不能解释97年的《刑法》。刑法司法解释具有依附性和从属性，其时间效力全面从属于刑法的时间效力，95年《答复》是针对79年《刑法》，在新法优于旧法原则下，这个司法解释已经失去其法律效力。第四，此《批复》非彼《批复》。最高人民法院于1994年5月16日作出法复[1994]8号《关于在附加剥夺政治权利执行期间重新犯罪的被告人是否适用数罪并罚问题的批复》是针对主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪的是否数罪并罚问题的批复，而最高人民法院于2009年6月10日作出法释〔2009〕10号《最高人民法院关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》是针对被告人在执行附加刑剥夺政治权利期间重新犯罪适用法律问题的请示的批复。2009年的《批复》明确了对此种情况如何处理的问题，包括是否数罪并罚和认定累犯。最后，笔者认为在对刑法第六十五条第一款中的“刑罚执行完毕”如何正确理解，法律尚没有做出明确规定，也没有相关的司法解释之前，既然最高人民法院在《批复》中对此类行为的法律适用已经做了明确规定，不管对“刑罚执行完毕”如何理解，根据我国刑法“罪刑法定”的原则，应对此类被告人适用数罪并罚，而不应认定累犯及从重处罚。                                                                                   （嵊州市检察院 黄萍娟）